A) INTRODUCCIÓN
Surgen por el gran avance que tiene en nuestros dias la investigación biomédica y biogenética. En el ámbito del Derecho es importante para la regulación legal de las técnicas de reproducción asistida dirigidas a la inseminación artificial de la pareja varón o de un donante (tercera persona). Nos interesa la fecundación "in vitro".es decir, la transferencia de embriones, pero entendiendo estas técnicas como alternativas a la esterilidad y como métodos de investigación cuyo fin no es otro que mejorar la especie humana.
El ordenamiento jurídico regula los límites de estas investigaciones o actuaciones y el Derecho penal va a intervenir como última ratio, es decir, sólo cuando se hayan agotado las otras vias administrativas o civiles.
a) ANTECEDENTES
Antes de la tipificación penal de algunas conductas delictivas tal y como hoy las vemos en el actual Código Penal.se publicaron unas leyes que intentaron (sin éxito) regular por vía administrativa y civil estas conductas. En primer lugar la LEY 35/1988 de 22 de Noviembre sobre "Técnicas de Reproducción Asistida" y, después. la LEY 42/1988 de 28 de Diciembre sobre "Donación y Utilización de Embriones. Fetos humanos y de sus células u órganos". (Estas leyes contienen artículos referentes a usuarios. donantes, padres e hijos, actuaciones con embriones y fetos, crioconservaciones, así como infracciones y sanciones).
Llegado el momento.se entendió que estas leves eran insuficientes porque no lograban coartar a los sujetos en cuanto a sus prácticas e investígaciones. es decirse cometían cada vez más infracciones porque las sanciones eran de tipo económico o administrativas (suspensiones).
Como consecuencia de lo dicho anteriormente ,se crea en el Código Penal el título dedicado a tipificar aquellas conductas que dan lugar a los delitos relativos a la manipulación genética, castigándose con penas de prisión Estos delitos se regulan por vez primera en el Código Penal de 1995 y en concretó su Título V (art. 159 al 162 ).
b) ¿QUÉ MODALIDADES COMITIVAS NOS VAMOS A ENCONTRAR?
Siguiendo el contenido del articulado podemos enconar las siguientes modalidades delictivas:
1º Art.159 que sanciona la alteración genética con fines distintos a los permitidos ya sea empleando conductas dolosas (art. 159-1°) como culposas o imprudentes (art. 159-2°).
El art. 159 dice así: "1º Serán castigados con la pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público,profesión u oficio de 7 a 10 años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo. (Tipo doloso)
2° Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de 6 a 15 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público,profesión u oficio de 1 a 3 años "(Tipo imprudente).
2° El art. 160-1 se refiere a la ingeniería genética dedicada a la producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana (pena de prisión de 3 a 7 años e inhabilitación especial de 7 a 10 años).
El art. 160-2 se refiere a la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana(pena de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial de 6 a 10 años).
El art. 160-3 se ocupa de la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza (pena de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial de 6 a 10 años).
3° El art. 161 del C.P. se ocupa del supuesto de reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer. Así ,en su apartado ° dice "quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial por tiempo de 1 a 4 años" y en su apartado 2°: "Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida tambien podrá denunciar el Ministerio Fiscal".
B) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es lo que el propio delito ataca y pueden ser tanto bienes materiales tangibles como inmateriales.
Pero ¿A qué se refiere el término de delitos relativos a la manipulación genética?. Podemos ofrecer, en este sentido,dos definiciones según sigamos una perspectiva amplia o restrictiva sobre el mismo.
a) PERSPECTIVA AMPLIA
Según esta postura la manipulación genética es toda manipulación de gametos, embriones y técnicas de reproducción asistida.
b) PERSPECTIVA RESTRICTIVA
Tiene a su vez, dos acepciones:
1ª MONTOVANTI que define la manipulación genética como "conjunto de técnicas de ingeniería genética dirigidas a la transformación programada de un específico seguimiento de DNA contenedor de una particular información genética de un organismo viviente a otro.con la consiguiente transmisión de las características naturales del patrimonio hereditario y la creación de nuevos genotipos'.
2ª BENITEZ ORTUZAR se refiere a la manipulación genética como "la tecnología que permite aislar los genes.recodificar el mensaje genético celular, duplicarlos y transferirlos al mismo u otro organismo"
Pero, ¿cuál es el bien jurídico protegido en estos delitos?. La doctrina enumera muchos bienes, unos colectivos v otros individuales.
Como bienes individuales podemos citar la vida, la integridad física y moral, la libertad. etc. Y como colectivos, la identidad genética, el desarrollo evolutivo de la especie humana, etc.
Para la doctrina mayoritaria el bien jurídico protegido que se ve en estos delitos con menos claridad es la propia vida y preconizan que el delito de manipulación genética es más bien, un delito pluriofensivo va que se protegen multitud de bienes jurídicos.
A continuación vamos a ir desgranando estos bienes jurídicos de acuerdo con la doctrina mayorítaria. Así:
El Art. 159 protege la integridad de la especie y su normal desarrollo.
El art. 160-1 protege la vida o, más bien, la seguridad colectiva o la comunidad de individuos.
El art. 160-2 protege la integridad de la especie en concreto, la intangibilidad del patrimonio genético humano.
El art. 160-3 protege el desarrollo evolutivo de la especie y la identidad genética de los individuos.
El art. 161 protege la libertad de elección de la mujer.
C) LOS SUJETOS
a) Sujeto activo: primero habrá que delimitar si estos delitos son comunes. es decir, aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, o especiales (aquellos que necesitan de una especialización profesional).
Como es obvio,estos delitos son especiales ya que sólo los pueden cometer aquellos profesionales que se dedican a la manipulación genética y, por ello, además de castigarlos con una pena de prisión también se les impone la accesoria de inhabilitación especial.
b) Sujeto pasivo:puede ser la propia colectividad en su conjunto f art.159 y 160) o una persona individualmente considerada (art.161 1, la mujer que no presta su consentimiento).
D) MODALIDADES COMISIVAS O CONDUCTAS TÍPICAS
Vamos a partir de la clasificación que hace el propio Código Penal en su articulado
a) Art. 159 referido a la alteración genética con fines distintos a los permitidos. Hay dos conductas,una dolosa que castiga siempre la conducta encaminada a la alteración genética fuera de los límites terapéuticos? otra culposa o imprudente que, siguiendo los principios terapéuticos, no guarda el protocolo ni actúa con la diligencia debida. Aquí es posible el delito en grado de tentativa ya que se persigue un resultado.
b) Art. 160 referido a la utilización de la ingeniería genética dirigida a la fabricación de armas biológicas o al exterminio de la especie humana. Aquí se plantea un problema,¿cómo probar que se trata de un arma de destrucción o exterminadora de la especie humana?.Algunos autores, en este sentido.dicen que lo se puede aplicar en la práctica el término "exterminio de la especie humana", por lo que más bien hay, que entenderlo por "fabricación o producción de armas que tengan un carácter biológico". Otra cuestión es si debemos también incluir la ingeniería genética respecto de animales `y plantas,es decir,si las utilizamos como armas de destrucción o exterminio a modo de vehículos para cometer este ilícito penal. Se ha llegado incluso a la hipótesis de la fabricación de armas biológicas alterando el genotipo de una persona, por ejemplo, inyectando al feto alguna sustancia para que después pueda contaminar o contagiar a la colectividad (en este caso concreto habría un concurso de delitos entre el art. 159-1 y el 60-1).
El art. 60-2 se refiere a la fecundación humana con fines distintos a la procreación o reproducción ya que si se hace con fines terapeúticos dirigidos a la reproducción humana no existiría delito. Una característica de este delito es la técnica legislativa empleada que se entiende en forma negativa? es decir, no se dice que es lo que se castiga sino aquellos supuestos distintos a la procreación humana.
El art. 160-3 castiga la clonación y.según la doctrina y jurisprudencia es: "Cualquier medio o procedimiento capaz de crear seres humanos idénticos entre si.bien actuando sobre preembriones bien utilizando material celular de otros embriones,fetos o seres humanos nacidos o muertos" Problema. ¿Sería clonación el hecho de determinar mi secuencia de DNA (mi carga genética) y después utilizarla para crear otros seres humanos? No ya que a mí no me han manipulado, aunque? necesitarían, en todo caso, mi consentimiento.
c) El art. 161 se refiere a los supuestos de manipulación genética de una mujer realizada sin su consentimiento. En todo caso. para que el consentimiento tenga plena validez legal es necesario que se haya prestado libre mentexonscientemente. expresamente y por escrito. ¿Y si la mujer es menor de edad? ¿Sería delito o no? Si, ya que es necesario tener la mayoría de edad para consentir en estos casos.
Para proceder contra este delito es necesaria la denuncia de la persona agraviada o su representante legal y, en casos de menores también puede denunciar el M° Fiscal.
d) El art.162, por último, se ocupa de que en estos delitos la autoridad judicial competente podrá imponer algunas de las consecuencias previstas en el art. 129 del C.P. cuando el autor culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.( Como,por ejemplo,clausura de la empresa o clínica, temporal o definitiva, disolución de la sociedad,suspensión de las actividades de la empresa o sociedad hasta cinco años. etc.)
