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El «spam» como práctica comercial ilegal

Una resolución de la Agencia de Protección de Datos sanciona como infracción de carácter leve, aplicándole el pago de una multa de 1000 euros, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas. Aunque en ningún momento se utiliza el término spam si se habla de comunicaciones comerciales no solicitadas, definición que, claramente hace alusión al popular anglicismo.

La LSSI prohibe las comunicaciones comerciales no solicitadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su anexo como:

Comunicación comercial: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrían la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.

El artí­culo 21 de la citada LSSI, establece:

Artí­culo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

  • 1. Queda prohibido el enví­o de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
  • 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no sería de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma explícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador debería ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Por tanto, el envío de mensajes publicitarios o promocionales por correo electrónico debe haberse solicitado o autorizado expresamente por los destinatarios de los mismos, salvo que se trate de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de la propia empresa que sean similares a los que inicialmente hubiesen sido objeto de contratación. Atendiendo al enunciado de esta disposición, resulta esencial delimitar el sentido aplicado por la citada normativa a la exigencia de consentimiento, previo y expresamente manifestado por el destinatario del mensaje, para que pueda admitirse su envío.

La LSSI, que tiene por objeto, entre otras materias, la regulación de las comunicaciones comerciales por ví­a electrónica, establece expresamente, en su artículo 1.2, que las disposiciones contenidas en la misma se entenderían sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que tengan como finalidad la protección de datos personales.

Al referirse a las comunicaciones comerciales por vía electrónica, el artí­culo 19 de la LSSI declara igualmente aplicable la LOPD y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.

Esta previsión legal permite afirmar que, al margen de lo establecido en la LSSI, serían exigibles en el tratamiento de datos personales para la realización de comunicaciones comerciales por medios electrónicos el conjunto de principios, garantías y derechos contemplados en la LOPD.

Por tanto, en relación con el consentimiento para el tratamiento de los datos con la finalidad de remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal y, en concreto, el artí­culo 3.h) de la LOPD, que establece:

Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequí­voca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Por tanto, el consentimiento, además de previo, especí­fico e inequívoco, debería ser informado. Además, esta información debería ser precisa respecto al tipo de tratamiento de los datos personales que se va a realizar y a su finalidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o revocar el consentimiento. Esta información, así­ configurada, debe considerarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado.

En cuanto al tipo de infracciones por comunicaciones comerciales no solicitadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3.c) y 4.d) de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes:

Infracciones graves:

  • El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a destinatarios que no hayan autorizado su remisón o se hayan opuesto a ella o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión o se hubiera opuesto a ella.

Infracciones leves:

  • El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan autorizado su remisión o se hayan opuesto a ella, cuando no constituya infracción grave.

En consecuencia, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d) de la LSSI, se califica como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario en el plazo de un año, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se produciría una infracción tipificada como grave a los efectos de la LSSI.

Fuente: http://www.formatolegal.com/

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